L’idea che la giustizia debba prevalere sulla legge è sempre più diffusa. Nell’eterna contrapposizione tra giusnaturalismo e positivismo giuridico, magistralmente descritta da Bobbio, il primo sembra oggi in netto vantaggio: sia in ambito teorico che nella prassi dei tribunali. La creazione giurisprudenziale del diritto è però difficilmente compatibile col principio della sovranità popolare. L’essenza della sovranità consiste infatti nel potere di trasformare le opinioni in legge. Potere che in democrazia viene esercitato dal popolo, tramite i propri rappresentanti. Nell’ottica dell’ennesimo ritorno del diritto naturale – che prende il nome di neocostiuzionalismo – il sacrificio di tale principio viene giustificato in base a presunte inadeguatezze del positivismo, ritenuto incapace di dare risposte alle esigenze di giustizia espresse dai principi costituzionali. 

Concentrando l’attenzione su alcuni aspetti finora trascurati della dottrina di Kelsen, in particolare per quanto riguarda il duplice aspetto – di norma e di regola – della Grundnorm, l’articolo  intende dimostrare come sia possibile applicare la costituzione senza abbandonare il positivismo giuridico (di cui, del resto, la Costituzione rappresenta la massima espressione). 

In quest’ottica, per assicurare la fisiologica evoluzione del diritto in sede giudiziaria, si è proposto di valorizzare il ruolo delle parti, che a differenza del giudice rappresentano una frazione del popolo sovrano, al quale la costituzione assegna il potere d’iniziativa legislativa.

Per giungere a queste conclusioni si è partiti dal confronto tra le posizioni di Mario Dogliani e Gustavo Zagrebelsky; si è posto in evidenza come l’insegnamento di Bobbio continui a influenzare il dibattito, e si è proceduto a una rilettura di Kelsen aggiornata alle sue ultime lezioni.

L’articolo è stato pubblicato, insieme a quello sul Lavoro come causa della Costituzione, in un volume patrocinato dall’Associazione MenoZero, che si può ordinare in libreria o acquistare, anche in formato ebook, sui vari store online, come Amazon o Ibs.